Planejamento Sucessório

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Planejamento Sucessório – Partilha em Vida

Planejamento Sucessório – Partilha em Vida

Prosseguindo com a análise do vasto tema de planejamento sucessório, no presente texto abordaremos um instrumento pouco utilizado: a partilha em vida.

A partilha em vida está prevista no art. 2.018 do Código Civil e tem, em regra, eficácia imediata, sendo utilizado o instrumento jurídico unilateral da doação, que explicaremos com mais detalhes em outro texto.

Uma restrição importante no momento da partilha em vida é o impedimento de realização da doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador, conforme previsto no art. 548 do Código Civil.

Tal medida ocorre para proteção do doador, que não pode ficar sem meios para própria subsistência.

Nesse sentido, se torna muito comum a realização de doações com reserva de usufruto, que nada mais é do que o mecanismo de garantir essa subsistência, com a destinação de todos os eventuais frutos e rendas do bem do doador, tal como a garantia do uso como lhe for conveniente.

De qualquer forma, a partilha em vida realizada por meio das doações tem como efeito imediato à divisão entre os herdeiros, que recebem antecipadamente a herança. Deve ainda ser observado o seguinte, sob pena de nulidade ou ineficácia dos atos realizados:

  • Não se deve omitir nenhum herdeiro necessário (entenda aqui quem são os herdeiros necessários https://goo.gl/PMJ73f)
  • Se após a realização da partilha em vida, sobrevier algum herdeiro necessário (exemplo, nascimento de novo filho ou descoberta de filho não conhecido), a partilha é ineficaz e deverá ser refeita, respeitando-se a quota parte do herdeiro  excluído.

A doação do patrimônio não fica restrita aos bens imóveis, sendo comum a partilha em vida de quotas de sociedade (geralmente também com reserva de usufruto e com preservação de direito de voto), além de ações de sociedades anônimas e dinheiro em espécie.

As vantagens da realização da partilha em vida são muitas, mas podemos destacar:

  • dispensa de posterior abertura de inventário;
  • economia com honorários advocatícios sobre o inventário;
  • aproveitamento tributário com tributos, em alguns casos;
  • facilitação da sucessão, evitando que alguma providência não seja tomada por inércia de algum herdeiro;
  • organização e regularização do patrimônio familiar;
  • garantia do patrimônio aos descendentes de relacionamento anterior, quando há formação de novo vínculo amoroso familiar, tal como novo casamento ou nova união estável.

Uma pergunta que resta é sobre o tratamento de novos bens adquiridos pelo doador após a realização da partilha em vida. A resposta é que eles serão partilhados conforme as regras gerais do direito sucessório (também explicamos melhor aqui: https://goo.gl/PMJ73f), dependendo da estrutura familiar de cada caso concreto, a existência ou não de disposições última vontade quanto a este novo patrimônio e etc, não invalidando, portanto, o adiantamento de partilha feita anteriormente, em regra.

O último ponto importante sobre a partilha em vida que deve ser considerado é que  constitui-se um ato irrevogável. Ou seja, não se pode posteriormente voltar atrás do que foi feito, salvo casos de ilegalidade, quando então será declarada ineficaz ou nula ou ainda nos casos de ingratidão (que será melhor explicada no próximo artigo sobre doação) ou fraude à credores.

Este é o terceiro artigo sobre Planejamento Sucessório que publicamos no site, considerando sua multidisplinariedade e complexidade do tema. Leia aqui os artigos anteriores:

Para falar com a autora desse artigo, mande e-mail para camila.gullo@ribeirodaluz.com.br. Caso tenha ficado alguma dúvida, escreva nos comentários que teremos prazer em esclarecer! Para saber mais sobre a temática e nossos serviços, entre em contato conosco pelo e-mail: contato@ribeirodaluz.com.br.

Planejamento Sucessório: O Testamento

Planejamento Sucessório: O Testamento

O testamento é um dos instrumentos de planejamento sucessório mais comuns que existe, apesar de ainda não se poder considerá-lo “popular”.

O nossos sistema jurídico, diferentemente de outros como o norte-americano e inglês,  protege mais a legítima (parte da herança destinada por lei aos herdeiros necessários, como brevemente falado neste outro artigo), enquanto outros protegem mais a liberdade  do indivíduo de escolher a destinação dos bens para após a morte da forma que melhor desejar, ou pelo menos de maneira menos limitada por lei.

O testamento é, resumidamente, “o negócio jurídico que regula a sucessão de uma pessoa para depois da sua morte”[1]. Caso a pessoa tenha herdeiros necessários (ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro) a liberdade de testar restringir-se-á à metade do patrimônio.

Ao contrário do que muitos imaginam, o testamento não tem cunho apenas patrimonial, possuindo outras funções, algumas inclusive que podem surpreender a família.

No Brasil, o testamento pode ser público, particular, cerrado ou adotar uma das modalidades especiais.

Testamento Público

É aquele “escrito” por Tabelião, e registrado em Cartório Público de Registro de Notas, assinado por duas testemunhas.

Quando digo “escrito”, com aspas é porque geralmente os cartórios possuem formulários a serem preenchidos pela pessoa física e minutas de texto, que muitas vezes são também escritas ou ao menos revisadas e alteradas por advogado(a)s, de forma que todo o conteúdo do testamento é registrado no livro público.

Qualquer um, desde que capaz e com pleno discernimento, pode ir até um cartório e fazer um testamento desta modalidade, fornecendo os documentos e informações necessárias.

Para os cegos, apenas o testamento público é permitido.

Vale lembrar que o cartório não fornece assessoria jurídica, de forma que o registro do testamento em cartório não gera sua presunção de validade e regularidade. Por isso é fundamental que o interessado seja assistido por um advogado que conheça as particularidades do caso.

Testamento Particular

É aquele escrito diretamente pela pessoa, manualmente ou mecanicamente, com ou sem assessoria jurídica, mediante presença e assinatura de pelo menos três testemunhas, podendo ser firmado em língua estrangeira, desde que as testemunhas compreendam.

Em situações excepcionais declaradas no testamento, ele pode ser firmado sem a presença de testemunhas.

Como esse tipo de testamento não está guardado em um órgão público, de forma que sua existência não pode ser constatada nas pesquisas de testamento de praxe, recomenda-se que sua guarda seja destinada a uma ou mais pessoas de confiança do testador, para que essas apresentem o testamento aos herdeiros ou até judicialmente, caso seja o testamenteiro designado no documento.

Testamento Cerrado

É aquele escrito diretamente pela pessoa, manualmente ou mecanicamente, mas por ele firmado, com ou sem assessoria jurídica, e apresentado ao Cartório Público de Registro de Notas, mediante presença e assinatura de pelo menos duas testemunhas, podendo ser firmado em língua estrangeira, desde que as testemunhas compreendam.

Quando da apresentação ao Tabelião Público, será analisado superficialmente, verificadas as assinaturas e ato contínuo, “cerrado”, ou seja, fechado e lacrado em envelope, e devolvido ao testador desta forma, após registrado Auto de Aprovação, por isso também chamado de testamento secreto.

Testamentos Especiais

São o testamento marítimo, aeronáutico e militar, realizados e válidos em situações excepcionais com risco iminente de morte, devendo ser respeitadas as condições especiais previstas dos artigos 1.886 a 1.896 do Código Civil.

Não devem ser feitos quando disponíveis as modalidades ordinárias de testamento descritas acima, não sendo, portanto, uma opção de mera conveniência.

Perdem a validade se o testador não falecer em até 90 dias da data de assinatura do testamento excepcional.

Além dos conhecer os tipos de testamentos existentes no ordenamento jurídico brasileiro, é importante saber que é possível utilizar-se deste instrumento para fazer declarações e instituir negócios jurídicos, condições, encargos, como, por exemplo, os abaixo:

  • Reconhecimento de filhos (art. 1.609 do Código Civil);
  • Confissão de dívidas;
  • Instituição de servidões (art. 1.378 do Código Civil);
  • Instituição de condomínio edilício (art. 1.332 do Código Civil);
  • Instituição de fundações (art. 62 do Código Civil);
  • Nomeação de tutor (art. 1.634 do Código Civil);
  • Instituição de bem de família (art. 1.711 do Código Civil);
  • Destinação de herança a pessoas ainda não concebidas, desde que vivas no momento da abertura da sucessão (inciso I do art. 1.799 do Código Civil);
  • Destinação de herança à pessoas jurídicas e a fundações (incisos II e III do art. 1.799 do Código Civil);
  • Estabelecimento de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima (art. 1.848 do Código Civil);

Os debates jurídicos sobre conflitos existentes em testamentos são muitos e com profundidade de discussão técnica que não cabem neste pequeno artigo, que visa apenas dar uma visão geral sobre o assunto, especialmente para leigos.

Por isso é importante destacar que o testamento pode ser mudado a qualquer tempo (art. 1.858 do Código Civil), sendo recomendável sempre que a versão mais nova revogue expressamente a versão anterior.

Algumas premissas básicas como respeitar a liberdade de testar de apenas 50% do patrimônio, reservando-se a outra metade para a legítima, e não excluir herdeiro necessário da legítima (salvo raros casos previstos na lei), são de observância obrigatória, sob pena de nulidade de todo o testamento.

Uma questão sensível que pode gerar muita discussão é a existência de quotas de empresas no patrimônio do testador, uma vez que avaliação das quotas, se não feita corretamente, pode ser objeto de discussão que leve à redistribuição ou da herança e até nulidade do testamento.

Problema semelhante também ocorre na sucessão de empresas quando os herdeiros tem interesse em assumir o papel do testador como sócio, a quota lhe é deixada por testamento, mas o contrato social da empresa não permite a entrada de herdeiros na sociedade, prevendo a liquidação das quotas com pagamento equivalente.

De qualquer forma, ao mesmo tempo que o testamento é um dos instrumentos de planejamento sucessório mais básicos, podendo inclusive ser providenciado sem advogado, a sua elaboração deve ser feita considerando todo o ordenamento jurídico, em especial o regramento sobre direito das sucessões e vedações expressas ao poder de testar, além das solenidades do próprio instrumento, sob pena de assunção do risco de futura declaração de nulidade do instrumento e frustração do alcance do testador.

Nos próximos artigos sobre o tema, exploraremos mais um instrumento de planejamento sucessório, a doação de bens.

Para falar com a autora desse artigo, mande e-mail para camila.gullo@ribeirodaluz.com.br. Caso tenha ficado alguma dúvida, escreva nos comentários que teremos prazer em esclarecer! Para saber mais sobre a temática e nossos serviços, entre em contato conosco pelo e-mail: contato@ribeirodaluz.com.br.

[1] TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA; Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cógigo Civil interpretado conforme a Constituição da República IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p.669

Planejamento Sucessório

Planejamento Sucessório

Poucos sabem que herança no Brasil é um direito fundamental (art. 5º, inciso XXX da Constituição), o que decorre da tradicional valorização do direito à propriedade e da proteção do patrimônio dentro do círculo familiar.

Apesar de cada um poder renunciar espontaneamente à sua herança (nunca antes do falecimento de quem vai lhe gerar a herança) e ser deserdado em alguns casos especiais previstos em lei, em regra, a herança está protegida por lei.

Em linguagem muito simples, todos podem decidir o destino de metade de seu patrimônio, sendo a outra metade, chamada de “legítima”, protegida aos seus herdeiros necessários – os descendentes (filhos, netos, bisnetos…), ascendentes (pai, mãe, avô, avó, bisavó, bisavó…) ou cônjuges/companheiros.

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Assim, a legítima protege o direito dos parentes próximos, incluindo-se nessa lista também o companheiro, recentemente equiparado ao cônjuge para efeitos sucessórios (https://www.ribeirodaluz.com.br/2017/09/25/stf-decide-nao-existe-diferenca-entre-conjuge-e-companheiro-para-fins-sucessorios/).

Não havendo destinação da parte disponível do patrimônio (os outros 50% além da legítima), é aplicada a regra geral da lei, que realiza o pagamento da herança para os herdeiros legítimos na forma do art 1.829 do Código Civil, que determina a ordem de vocação hereditária como sendo primeiro os descendentes, em segundo lugar os ascendentes, em terceiro o cônjuge e o companheiro, que como já vimos aqui, teve sua posição equiparada à do cônjuge; e por último, os colaterais ( até o 4º grau).

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.

Assim, simplificadamente, quando o titular de um patrimônio deseja que a transferência de seus bens (inclusive imateriais) siga um caminho diferente (não completamente, como vimos acima) da regra geral, ele deve fazer uso do chamado planejamento sucessório, que nada mais é do que a compatibilização dos desejos de destinação do patrimônio de um titular e os limites de sua autonomia da vontade previstos na legislação.

O planejamento pode ser feito de diversas formas, sendo as mais conhecidas por meio de testamentos, partilha em vida, criação de holdings familiares ou imobiliárias (em qualquer hipótese de empresa, com acordo de quotistas/acionistas e protocolos familiares), doações (estas geralmente com usufruto), criação de fundos de investimentos privados, dentre outros negócios jurídicos menos conhecidos.

Claro que a melhor solução depende de diversos fatores e não existe fórmula pronta para o planejamento sucessório, devendo-se levar em consideração elementos objetivos, como economia financeira e também subjetivos, como potencialidade do planejamento gerar conflitos dentro da família.

Em qualquer hipótese, o planejamento passa por uma análise interdisciplinar do direito,  envolvendo direito das sucessões, por óbvio, mas também direito de família, direito dos contratos, direito tributário e direito societário e daí por diante.

Um caso prático que exemplifica o surgimento do interesse sobre planejamento sucessório é o exemplo da família abaixo, onde:

  • Arthur e Agnes são filhos de João e Maria;
  • Agnes é casada com Maurício e não teve filhos
  • Diego é neto de João e Maria e Bianca não é neta de João e Maria, mas filha de Maurício de outro casamento.
  • João e Maria faleceram ambos em 2014;
  • Agnes faleceu em 2017
  • João e Maria tinham diversos imóveis urbanos na cidade do Rio de Janeiro, considerável dinheiro em conta-corrente e uma empresa produtora de equipamentos para a indústria de óleo e gás.

Quando do planejamento sucessório de João e Maria, foram elaborados testamentos apenas com o objetivo de destinar qual imóvel seria herdado por qual filho, não havendo diferença de valor significativa na herança de cada um deles em termos de valor de mercado, e as quotas da empresa foram divididas igualmente entre os irmãos.

A não existência de planejamento sucessório de João e Maria pode gerar como consequência a entrada de Maurício na empresa e no patrimônio da família, o que pode não ter sido desejo do casal e à longo prazo a destinação dos bens que couberam à Agnes à Bianca, que não tinha qualquer vínculo familiar ou afetivo com João e Maria, tampouco capacidade de trabalhar na empresa.
Explica-se:

  • Quando do falecimento da Agnes, na total ausência de planejamento sucessório, seus bens (e dentre eles também os herdados do falecimento de seus pais) serão herdados por seu cônjuge, que é seu único herdeiro necessário, uma vez que não teve filhos e não tem mais ascendentes.
  • A regra de que os bens herdados não se comunicam no casamento é uma norma de direito de família, que significa que bens herdados não são contabilizados na partilha de bens no caso de separação, divórcio ou união estável, mas não significa exclusão do cônjuge da “herança da herança”.
  • Falecendo Maurício, Bianca, que não era filha de Agnes, herda tudo novamente, de forma que metade do patrimônio do casal João e Maria acaba saindo completamente de seu núcleo familiar, não obstante Arthur trabalhar na empresa da família com afinco.

Não se pretende dizer aqui que a hipótese acima é justa ou injusta. A intenção é mostrar que em alguns casos, o patrimônio de uma família e de uma empresa familiar pode trocar de mãos por conta da simples aplicação da lei, diante da ausência de planejamento sucessório, sendo muitas vezes uma situação inimaginável para aqueles que construíram o patrimônio.

Além do planejamento sucessório viabilizar a autonomia da vontade de uma pessoa sobre o destino de seu patrimônio, nos limites da lei, muitas das vezes será possível obter aproveitamento tributário à curto, médio ou longo prazos, seja sobre a tributação nas operações de transferência de patrimônio ou sobre os rendimentos e ganhos de capital a serem auferidos.

Como vimos, o planejamento sucessório é a instrumentalização do direito de sucessão para que a pessoa possa exercer sua autonomia sobre a parte disponível de seu patrimônio e também limitar ou determinar algumas regras de utilização dos bens deixados como herança, evitando, na maioria das vezes, conflitos e brigas entre os herdeiros e perecimento do patrimônio; motivo pelo qual não pode ser subestimada pelas pessoas e pelos operadores do direito.

Nos próximos artigos sobre o tema, exploraremos os vários instrumentos de planejamento sucessório, começando pelo testamento.

Para falar com a autora desse artigo, mande e-mail para camila.gullo@ribeirodaluz.com.br. Caso tenha ficado alguma dúvida, escreva nos comentários que teremos prazer em esclarecer! Para saber mais sobre a temática e nossos serviços, entre em contato conosco pelo e-mail: contato@ribeirodaluz.com.br.