Reforma trabalhista Archives | Ribeiro da Luz Advogados

STF declara inconstitucionalidade de norma que permite trabalho de grávidas e lactantes em locais insalubres

No dia 29 de maio, o Supremo Tribunal Federal, por dez votos a um, declarou a inconstitucionalidade da norma que admitia que trabalhadoras gestantes pudessem exercer atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo e lactantes desempenhassem atividades insalubres em qualquer grau.

A decisão deu-se nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, nos termos do voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Celso de Mello. Votou de forma contrária o ministro Marco Aurélio.

Para a maioria dos ministros, há clara afronta a proteção constitucional à maternidade e à criança na expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT, que já estavam com a eficácia suspensa desde o fim de abril por liminar deferida pelo relator.

O entendimento é de que a norma está em desacordo com diversos direitos consagrados na Constituição Federal e deles derivados, entre eles a proteção à maternidade, o direito à licença-maternidade e a segurança no emprego assegurada à gestante, além de normas de saúde, higiene e segurança

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Processo: ADIn 5.938

Medida Provisória traz novas alterações no recolhimento sindical

Anteriormente nós escrevemos (https://bit.ly/2J7umAl) um artigo sobre o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical, trazido pela Lei nº 13.467/2017, que definiu que o desconto de um dia de trabalho para financiar os sindicatos passasse a ser opcional e apenas realizado mediante autorização prévia do trabalhador.

O atual Presidente da República, Jair Bolsonaro, no dia 1º de março de 2019, publicou a Medida Provisória nº 873/19, que traz alterações a CLT com intuito de reforçar essa desobrigação do pagamento de contribuição sindical.

Além de reforçar a desobrigação já prevista na reforma, a MP também torna nula a norma que fixar a compulsoriedade do recolhimento, mesmo que determinada por negociação coletiva ou assembleia geral; e determina que o recolhimento da contribuição sindical, dos empregados que autorizarem, “prévia e expressamente”, não mais será por desconto em folha e sim exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico.

A Medida Provisória já está sofrendo ataques, principalmente quanto ao último ponto supracitado, uma vez que a alteração vai de encontro ao que prevê a Constituição Federal, como aponta parecer do presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Marcus Vinícius Furtado Coêlho, em seu artigo 8º, que garante a livre a associação profissional ou sindical, e em seu inciso IV determina que:

IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

Com este argumento, o Sindicato dos Servidores das Justiças Federais no Estado do Rio (Sisejufe), entrou com ação coletiva apontando a inconstitucionalidade da MP. O Juiz Fábio Tenenblat, da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, então, concedeu uma liminar suspendendo os efeitos da Medida Provisória.

A decisão aplica-se especificamente para os cerca de 5 mil filiados da entidade, contudo, pode, e muito provavelmente irá, ensejar pedidos de outras entidades representativas.

A nova redação trazida pela Medida é a seguinte:

Art. 545. As contribuições facultativas ou as mensalidades devidas ao sindicato, previstas no estatuto da entidade ou em norma coletiva, independentemente de sua nomenclatura, serão recolhidas, cobradas e pagas na forma do disposto nos art. 578 e art. 579.

Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão recolhidas, pagas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, sob a denominação de contribuição sindical, desde que prévia, voluntária, individual e expressamente autorizado pelo empregado.

Art. 579. O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, na inexistência do sindicato, em conformidade o disposto no art. 591.

1º A autorização prévia do empregado a que se refere o caput deve ser individual, expressa e por escrito, não admitidas a autorização tácita ou a substituição dos requisitos estabelecidos neste artigo para a cobrança por requerimento de oposição.

2º É nula a regra ou a cláusula normativa que fixar a compulsoriedade ou a obrigatoriedade de recolhimento a empregados ou empregadores, sem observância do disposto neste artigo, ainda que referendada por negociação coletiva, assembleia-geral ou outro meio previsto no estatuto da entidade.

Art. 579-A. Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato:

I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição;

II – a mensalidade sindical; e

III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva.

Art. 582. A contribuição dos empregados que autorizarem, prévia e expressamente, o recolhimento da contribuição sindical será feita exclusivamente por meio de boleto bancário ou equivalente eletrônico, que será encaminhado obrigatoriamente à residência do empregado ou, na hipótese de impossibilidade de recebimento, à sede da empresa.

1º A inobservância ao disposto neste artigo ensejará a aplicação do disposto no art. 598.

2º É vedado o envio de boleto ou equivalente à residência do empregado ou à sede da empresa, na hipótese de inexistência de autorização prévia e expressa do empregado.

3º Para fins do disposto no inciso I do caput do art. 580, considera-se um dia de trabalho o equivalente a:

I – uma jornada normal de trabalho, na hipótese de o pagamento ao empregado ser feito por unidade de tempo; ou

II – 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, na hipótese de a remuneração ser paga por tarefa, empreitada ou comissão.

3º Na hipótese de pagamento do salário em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.

Vale ressaltar que, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 62, da Constituição Federal, a Medida Provisória deve ser convertida em lei no prazo de 60 dias, podendo ser prorrogáveis por igual período, tendo o mesmo prazo para o Congresso Nacional encerrar a votação, recepcionando a Medida ou rejeitando.

Portanto, é necessário aguardar o prazo máximo de 120 dias para a Medida Provisória tornar-se lei definitiva, por enquanto, as alterações estão em vigência.

Supremo Tribunal Federal Aprova Terceirização de Atividade Fim

No último dia 30 de agosto, o Supremo Tribunal Federal declarou que a terceirização de atividade fim é lícita e constitucional, cabendo até mesmo para os processos que ingressaram no judiciário antes das mudanças na legislação trabalhista de 2017.

Terceirização é quando uma empresa contrata outra que vai oferecer a mão de obra para determinado serviço, e essa segunda empresa que assina a carteira de trabalho do funcionário.

Até março de 2017, o Tribunal Superior do Trabalho entendia que um funcionário só poderia ser terceirizado se ele exercesse a chamada “atividade-meio”, que é “aquela que não é inerente ao objetivo principal da empresa, trata-se de serviço necessário, mas que não tem relação direta com a atividade principal da empresa, ou seja, é um serviço não essencial e, como atividade-fim, aquela que caracteriza o objetivo principal da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento, normalmente expresso no contrato social.”.[1]

O que o Congresso fez foi ampliar a regra e agora esse funcionário pode exercer a chamada “atividade-fim”, que “é aquela que compreende as atividades essenciais e normais para as quais a empresa se constituiu”. [2]

O objeto dos julgamentos foi a interpretação adotada pelo TST na súmula 331, III, a respeito da restrição da terceirização para atividade-fim.

A referida súmula do TST entendia que bastava a caracterização da terceirização de atividade-fim para o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviços. O entendimento da súmula era de que a contratação de terceiros com a finalidade de realização da atividade principal da tomadora de serviços significava na transferência do risco do negócio àquele.

Com a recente decisão do STF, a identificação da atividade terceirizada como sendo atividade-meio ou fim não será mais um critério isolado para se definir acerca do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços, o que também não afastará por completo o risco de declaração de nulidade da terceirização na atividade-fim, pois os contratantes tomadores de serviços terceirizados devem se ater aos demais requisitos previstos nas legislações trabalhistas para o reconhecimento do vínculo empregatício.

Além disso, não se afastou a possibilidade de a empresa tomadora de serviços responder de forma subsidiária em caso de eventual reclamação trabalhista ajuizada contra o prestador de serviços, pretendendo o trabalhador terceirizado o recebimento de verbas trabalhistas não pagas por seu empregador direto.

Os ministros decidiram, em um quadro de sete votos a quatro, pela constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, fixando a seguinte tese de repercussão geral:

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante”.

Desta forma, se de um lado o tomador de serviços, investido na faculdade de terceirizar qualquer atividade, ganha mais autonomia, de outro, terá ainda mais responsabilidade na escolha da empresa terceirizada, que deve garantir uma boa gestão, e na fiscalização da execução dos contratos, evitando, assim, o desencadeamento de um passivo trabalhista decorrente de ações de responsabilidade subsidiária.

Fontes:

[1] 5.02 – Atividade-fim e atividade-meio – Definição. Disponível em: <https://www.jobcenter.com.br/livro-recomendado/5-02-atividade-fim-e-atividade-meio-definicao/ > Acesso em 13 de setembro de 2018

[2] Atividade Fim x Atividade Meio Disponível em: < https://trabalhista.blog/2016/09/02/atividade-fim-x-atividade-meio/ > Acesso em 13 de setembro de 2018

O lapso temporal e a Responsabilidade de sócio retirante

Anteriormente nós escrevemos um artigo sobre questão da execução dos bens dos sócios considerando as alterações advindas com a Reforma Trabalhista que afetam este ato no processo trabalhista.

Naquela ocasião (se não leu, clique aqui: https://bit.ly/2GrlXGh) expusemos a alteração trazida pela Lei nº 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, que incluiu o artigo 855-A na CLT, incorporando ao processo do trabalho o exposto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, que tratam da desconsideração de personalidade jurídica como um incidente processual apartado, que suspende o andamento do processo principal.

Sobre esse mesmo tema da responsabilidade dos sócios, a Reforma Trabalhista acrescentou também o artigo 10-A, que veio para reforçar o entendimento do Código Civil, a fim de limitar a responsabilidade do sócio retirante por débitos trabalhistas originários no período em que era sócio, de forma subsidiária, delimitando-se a ações propostas até dois anos após a averbação da alteração contratual, desde que observada a ordem da execução.

Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I – a empresa devedora;

II – os sócios atuais; e

III – os sócios retirantes.

Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

Com isso, resta claro que o sócio retirante poderá responder pelas responsabilidades trabalhistas da antiga empresa, desde que a ação trabalhista tenha sido proposta dentro do período de dois anos após a sua saída.

Neste diapasão, a 15ª turma do TRT da 2ª região, no processo nº 00000900520165020442, excluiu a responsabilidade de sócio retirante de uma empresa executada em reclamação trabalhista, uma vez que a execução se voltou contra ele quase quatorze anos após sua retirada da sociedade.

A relatora Magda Aparecida Kersul de Brito, entendeu que a impossibilidade de satisfação da dívida através da execução da pessoa jurídica e seus atuais sócios, não é motivo para justificar a perpetuação da responsabilidade do sócio retirante, tendo sido averbada a modificação do contrato social em dezembro de dois mil e dois.

“É certo que os sócios e ex-sócios são responsáveis subsidiários, nos termos da lei civil então vigente.

Entretanto, a responsabilidade do sócio retirante pelas obrigações sociais é questão regulamentada pelos artigos 1.003, parágrafo único e 1.032 do Código Civil, que dispõem que o cedente responde pelas obrigações que tinha como sócio, solidariamente com os cessionários, pelo prazo de dois anos, após a averbação da alteração contratual. ”

Fim da obrigatoriedade da contribuição sindical

A Lei nº 13.467/2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista, que alterou mais de 100 artigos da CLT, definiu que o desconto de um dia de trabalho para financiar os sindicatos passasse a ser opcional e apenas realizado mediante autorização prévia do trabalhador.

A nova redação dos artigos 578 e 579, da CLT, é a seguinte:

“Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.”

“Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.”

Tal regra chegou a ser questionada em 19 Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) e em uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) que buscava o reconhecimento da invalidade da mudança na legislação.

As entidades sindicais alegavam em suas ações que o tributo somente poderia ser extinto por meio da aprovação de uma lei complementar, e não uma lei ordinária, como aprovada é a lei que trouxe a reforma trabalhista.

Por 6 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) manteve, no último dia 29, a vigência da nova legislação sobre a contribuição sindical. Além de Cármen Lúcia, votaram pelo fim da obrigatoriedade da contribuição sindical os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso. O entendimento final foi contrário ao do relator, Ministro Edson Fachin, que julgou procedentes as ações que questionam este dispositivo da reforma trabalhista. Acompanharam o relator os ministros Dias Toffoli e Rosa Weber.

Como as ações tramitaram de forma conjunta, a decisão do dia 29 de junho de 2018 aplica-se a todos os processos.

Dessa forma, continua a valer, até que surja alguma decisão em sentido contrário, completamente o disposto na CLT com a alteração feita pela Reforma Trabalhista que extinguiu a obrigatoriedade da contribuição sindical.

Aplicabilidade da Reforma Trabalhista e o Recente Parecer do Ministério do Trabalho

Anteriormente nós escrevemos (https://goo.gl/DcvBCs) um artigo sobre a queda da Medida Provisória nº 808/2017 que veio a ajustar os pontos mais polêmicos do texto da Lei nº 13.467/2017, a Reforma Trabalhista, mas que acabou perdendo sua validade em 23 de abril de 2018.

Naquela ocasião, expusemos também que, diferentemente do que previa o art. 2º da Medida Provisória 808/2017, a Lei 13.467/2017 nada expôs sobre sua aplicabilidade nos contratos de trabalho em curso, deixando uma lacuna normativa e trazendo muita incerteza e insegurança jurídica, ficando a cargo dos Juízes do Trabalho definirem essa e outras questões quando acionados para tanto.

Com todo esse cenário e visando amenizar a situação de insegurança que estamos vivendo, o Ministério do Trabalho publicou na terça-feira, 15 de maio de 2018, no Diário Oficial da União, parecer jurídico nº 00248/2018 sobre a reforma trabalhista (https://bit.ly/2wSveD0), no qual expõe que as novas regras trabalhistas são aplicáveis de “forma geral, abrangente e imediata” a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive àqueles iniciados antes de sua vigência.

Afirma ainda que a perda de eficácia da Medida Provisória 808 “não modifica o fato de que esta referida lei é aplicável de forma geral, abrangente e imediata a todos os contratos de trabalho regidos pela CLT, inclusive, portanto, àqueles iniciados antes da vigência da referida lei e que continuaram em vigor após 11/11/2017, quando passou a ser aplicável a Lei 13.467/2017”.

O Parecer vem a esclarecer que em relação aos contratos de trabalho firmados a partir da vigência da Reforma Trabalhista, em 11 de novembro de 2017, não há qualquer dúvida quanto à aplicação integral da Lei, e que, por outro lado, em relação aos contratos encerrados antes de sua vigência, não há por que aplicar retroativamente as novas disposições em relação a atos jurídicos consumados sob a égide da lei anterior.

Não há dúvidas de que os atos jurídicos praticados segundo as condições da lei anterior não são alterados face ao disposto na nova lei, restando dúvidas então em relação à aplicação da lei nova face aos contratos anteriores a Reforma, mais relativamente a fatos e atos praticados após sua vigência, em 11 de novembro de 2017.

Neste ponto, o parecer entende que não há que se falar em direito adquirido a uma prestação segundo lei não mais aplicável, uma vez que não são mais passíveis de cumprimento as condições para a aquisição daquele direito, após a revogação da lei.

Portanto, as novas disposições legais, em relação a regimes jurídicos estabelecidos de forma obrigatória pela legislação, como é o caso das modificações no direito material do trabalho realizadas pela Lei 13.467/2007, são de aplicação imediata, desde 11/11/2017, às relações de trabalho regidas pela CLT.

Este entendimento do Ministério Público, conforme traduz o parecer tem efeito vinculante para a Administração Pública Federal, na esfera do Poder Executivo.

“33. Avaliando, ainda, dispõe que seus efeitos práticos com a aprovação do Ministro do Trabalho, pode ser considerado como um bom caminho para garantir segurança jurídica aos servidores desta Pasta nas suas áreas de atuação, sobretudo fiscalizatórias, pois este ato ministerial gera vinculação e obrigatoriedade interna e acompanhamento fiel sobre o tema, que recebe aqui o entendimento firme desta Consultoria Jurídica, dissipando quaisquer dúvidas existentes na aplicação da Lei. ”

Já há manifestação da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA – de que o parecer do Ministério do Trabalho não vincula atuação dos juízes do Trabalho, por defender a independência técnica de todos os juízes do Trabalho e entender que cabe à jurisprudência dos tribunais consolidar o entendimento majoritário da Magistratura do Trabalho acerca da Reforma Trabalhista, inclusive quando à sua aplicação aos contratos antigos.

Além disso, no 19º Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Conamat), que ocorreu nos dias 02 a 05 de maio de 2018, a Assembleia Geral Ordinária da Anamatra, aprovou tese no sentido de que a previsão legal da aplicação dos dispositivos da Reforma Trabalhista aos contratos de trabalho vigentes estava explícita na Medida Provisória 808/2017 que perdeu o seu efeito com a caducidade da MP em 23/04/2018, restando igualmente aos tribunais do trabalho definir as consequências dessa perda de eficácia nos contratos de trabalho celebrados antes de 11/11/2017.

Portanto, o clima de incerteza permanece, mesmo com esse parecer do Ministério do Trabalho, continuando a cargo dos Juízes do Trabalho definir essa e outras questões quando for acionada para tanto.

A queda da Medida Provisória nº 808/2017

Anteriormente nós escrevemos aqui no site um artigo sobre a “Reforma” da Reforma Trabalhista, a respeito da Medida Provisória nº 808/2017 que viria a ajustar os pontos mais polêmicos do texto da Lei nº 13.467/2017, a Reforma Trabalhista, aprovado pela Câmara. https://goo.gl/9gGe7k

A Medida Provisória, publicada em 14 de novembro de 2017, trouxe alterações em alguns pontos da Reforma, como no contrato intermitente, na negociação coletiva, na jornada 12×36, na contribuição provisória e na atividade insalubre por gestantes e lactante, alterações estas que passaram a valer no âmbito da prática trabalhista desde a sua publicação.

Segundo o ordenamento jurídico brasileiro (§ 7º do art. 62 da Constituição Federal), as Medidas Provisórias devem ser objeto de aprovação pelo Congresso Nacional, com prazo de vigência de 60 dias, prorrogáveis por mais 60, sob pena de perder sua validade.

Ocorre que a Medida Provisória nº 808/2017 sequer foi submetida ao Congresso para aprovação, perdendo, portanto, sua validade no dia 23 de abril de 2018, e voltando a valer as regras anteriores da Lei nº 13.467/2017.

Portanto, todos os atos praticados pelo empregador com base na MP 808/2017, no período de 14 de novembro de 2017 a 22 de abril de 2018, foram válidos e possuem amparo legal. Entretanto, a partir de 23/04/2018, o empregador precisa ter alguns cuidados para não incorrer em erro de procedimento, se porventura fizer alguma alteração contratual com base nas normas do que estabelecia a referida MP.

Citemos alguns exemplos do que passa a valer com a queda da Medida Provisória:

Os valores de indenização por dano moral devem ser o último salário contratual do empregado — até três vezes, quando a ofensa é de natureza leve, chegando a no máximo 50 vezes, em casos gravíssimos;
Deixa de ser obrigatória a necessidade de acordo ou convenção coletiva para estabelecer a jornada conhecida como “12 por 36”, quando o empregado trabalha 12 horas num dia e descansa pelas próximas 36 horas, a prática agora pode se dar mediante acordo individual escrito;
Não mais é proibido que grávidas atuem em atividade insalubre (embora garanta adicional);
Quanto ao profissional autônomo, deixa de existir o impedimento para cláusula de exclusividade;
Acaba a quarentena de 18 meses para o empregado celetista demitido retornar à mesma empregadora com outro contrato, na modalidade intermitente.

Além disso, o art. 2º da Medida Provisória 808/2017 estabelecia também que as mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, se aplicariam, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes, ou seja, aos contratos existentes antes da Reforma Trabalhista.

Como a Lei 13.467/2017 não fala nada sobre sua aplicabilidade nos contratos, a perda da validade da Medida Provisória traz essa incerteza, ficando para a cargo dos Juízes do Trabalho definirem essa e outras questões quando for acionada para tanto.

A Reforma Trabalhista e a Execução de bens de sócios

Finda a fase de conhecimento no processo trabalhista e sendo a(s) Reclamada(s) condenada(s) a determinada obrigação, geralmente de pagar as verbas pleiteadas na petição inicial e liquidadas posteriormente, a ação pode tomar dois caminhos: pode ser que haja o cumprimento voluntário daquela obrigação, extinguindo-se, assim, o processo como um todo; ou pode ser que haja o inadimplemento, havendo, portando, mais uma vez a necessidade de intervenção do Judiciário para solução do conflito, através do procedimento de execução.

Caso no curso da execução seja constatado que a Empresa Reclamada não possui patrimônio livre capaz de satisfazer o crédito exequente, será necessário que o Reclamante e seu advogado diligenciem no sentido de encontrar patrimônio que possa ser utilizado para a satisfação daquele crédito, surgindo aí a oportunidade e possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora.

Amplamente e muitas vezes, na nossa opinião, até de forma abusiva, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, antes da Reforma Trabalhista, era utilizado pela Justiça do Trabalho quase que indiscriminadamente e muitas vezes como elemento surpresa no processo, diante da ausência de regulamentação pela CLT.

No presente artigo iremos tratar mais diretamente a questão da execução dos bens dos sócios considerando as alterações que afetam este ato no processo trabalhista advindas com a Reforma Trabalhista.

O Novo Código de Processo Civil, já disciplinava o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, em seus artigos 133 a 137, que nada mais é do que “o afastamento temporário da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, possibilitar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade. [1]”

O Código estabelece o procedimento regular para que o patrimônio dos sócios sofra constrições judiciais para pagamento de eventual dívida da empresa, determinando que antes da penhora do patrimônio do sócio, seja este citado e sendo a ele disponibilizado prazo para poder se defender e apresentar provas a fim de proteger seu patrimônio pessoal.

A oferta do direito de defesa ao sócio executado prevista no Código nada mais é do que a efetivação do direito ao contraditório garantido constitucionalmente a todos os cidadãos brasileiros.

Mesmo havendo previsão legal desse procedimento, ainda havia dúvida sobre a sua aplicação ao processo do trabalho, eis que tal regramento estava previsto em norma de natureza processual civil, motivo pelo qual alguns juízes e tribunais seguiam esse procedimento, outros não e outros seguiam “regras próprias”.

Eventual dúvida quanto à aplicação das regras da desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada no processo do trabalho deveria ter sido afastada pela Instrução Normativa 39, de 2016, do Tribunal Superior do Trabalho, que em seu artigo 6º dispõe:

Art. 6° Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).

1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:

I – na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do art. 893, § 1º da CLT;

II – na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo;

III – cabe agravo interno se proferida pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).

2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC

Mas, finalmente, a Lei nº 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, incluiu o artigo 855-A na CLT, incorporando o exposto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil ao processo do trabalho, trazendo as informações constantes na IN 39/16 do TST.

Veio também a definir, em seu artigo 878, que a execução deve ser promovida pelas partes, sendo permitida a execução de ofício pelo Juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.

A nova legislação trabalhista fez referência ao disposto no Código de Processo Civil de 2015, que trata a desconsideração de personalidade jurídica como um incidente processual apartado, que suspende o andamento do processo principal.

Portanto, seguindo o que dispõe o Código de Processo Civil, em seus artigos 133 a 137 e o art. 855-A da CLT, que determina expressamente sua aplicação, o sócio será citado para manifestar-se, e requerer produção de provas no prazo de quinze dias, ocasião em que poderá opor-se à pretensão da parte adversa ou do Ministério Público, por demonstrar a inexistência dos requisitos legais.

Pode-se dizer que esta alteração da CLT trouxe maior segurança jurídica para os sócios das empresas, haja vista que, para que seja considerada sua responsabilidade direta ao processo trabalhista e para que se chega a penhorar um bem pessoal, deverá ser respeitado o princípio do contraditório.

O que muito se via era primeiro a realização de penhora (geralmente de dinheiro, online) de uma conta corrente de um sócio ou ex-sócio que não tinha qualquer conhecimento da existência da reclamação trabalhista. Depois de realizada a constrição do patrimônio pessoal que se providenciava a citação desse personagem processual.

A utilização indiscriminada desse procedimento inclusive dava margem para penhora de bens de terceiros sem qualquer relação com o processo, este também sem qualquer conhecimento de sua existência.

Sabe-se e acredita-se aqui que uma das funções das normas de direito do trabalho é a defesa dos direitos dos empregados. Contudo, a busca pela efetivação de tais direitos não pode gerar injustiças e prática de atos contra a lei em prejuízo de pessoas que eram, até então, “pegas de surpresa”.

Vale ressaltar que as alterações na legislação trabalhista não impedem a configuração da responsabilidade direta dos sócios e ex-sócios ao pagamento de eventuais condenações na Justiça do Trabalho.

Concluímos que restou evidente que o legislador visou dar uma segurança jurídica maior aos empresários em relação à desconsideração da personalidade jurídica e de sua responsabilidade para com dívidas da sociedade, fazendo com que estes não tenham seu patrimônio pessoal atingido senão mediante um incidente apartado do qual os empresários possam se defender e apresentar provas, para ao final ser julgado positiva ou negativamente sua responsabilidade.

Para falar com a autora desse artigo, mande e-mail para jaqueline.sousa@ribeirodaluz.com.br. Caso tenha ficado alguma dúvida, escreva nos comentários que teremos prazer em esclarecer! Para saber mais sobre a temática e nossos serviços, entre em contato conosco pelo e-mail: contato@ribeirodaluz.com.br.

[1] Disponível em: https://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/jurisprudencia-em-foco/cdc-na-visao-do-tjdft-1/desconsideracao-da-personalidade-juridicam. Acesso em: 02 de abril de 2018.

A Reforma Trabalhista e os Honorários de Sucumbência

Continuando as discussões a respeito da Lei nº 13.467/17, agora alterada pela Medida Provisória nº 808/17, iremos tratar do polêmico artigo 791-A que vem causando grande insegurança jurídica devido às diversas decisões contraditórias que estão sendo proferidas.

O artigo 791-A traz a possibilidade da condenação, tanto do empregado quanto do empregador, ao pagamento de honorários de sucumbência. Antes da entrada em vigor da Lei 13.467/17, a Súmula 219 do TST garantia honorários sucumbenciais apenas nos casos onde a parte fosse assistida por um sindicato. O atual dispositivo inova ao impor um ônus à parte vencida no processo judicial trabalhista.

Os honorários de sucumbência são aqueles devidos pela parte sucumbente, ou seja, que perde algum pedido, ao advogado da parte contrária a título de sucumbência (perda) de 5% a 15% sobre o valor da condenação, ou perda do objeto pedido, percentual que será fixado pelo juiz.

Ao fixar os honorários, o juízo observará o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Caso a procedência seja parcial, o juiz determinará a sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação entre honorários.

Nos casos em que o vencido for beneficiário da justiça gratuita, as obrigações de sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, podendo ser executados apenas se nos dois anos seguintes ao trânsito em julgado da decisão o credor demonstrar que o devedor não mais permanece em situação de insuficiência econômica. Findo esse prazo, as obrigações serão extintas.

Vale ressaltar que a suspensão só ocorrerá se o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa.

A maior discussão sobre o assunto está na aplicabilidade da condenação em honorários aos processos já em curso.

Parte dos juízes entende que a condenação em honorários não deve ser aplicada às ações propostas antes de 11 de novembro de 2017, uma vez que até essa data a Lei nº 13.467 ainda não estava vigente. Outra corrente entende também não ser aplicável, uma vez que os honorários advocatícios são tema de direito material, e complementam que, por implicar em ônus para as partes, a alteração legal deve ser interpretada restritivamente, sob pena de caracterizar surpresa (artigos 9º e 10 do CPC).

Contudo, já podemos encontrar inúmeras decisões, contrárias a esse pensamento, condenando inclusive reclamantes ao pagamento de honorários de sucumbência.

Tais decisões estão sendo fundamentadas no entendimento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.465.535, quanto à declaração do marco temporal para aplicação das regras do Novo Código de Processo Civil, que defende a aplicação dos honorários sucumbenciais a todos os processos que não tenham sido sentenciados.

Com o objetivo de consolidar algumas interpretações a respeito da reforma, a Anamatra – Associação Nacional de Magistrados do Trabalho, durante a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho que ocorreu dia 09 e 10 de outubro de 2017, publicou uma série de enunciados, após longo debate, discussão e votação.

A respeito da reforma, foi publicado o enunciado 1º, pela Comissão 7, nos seguintes termos:

“ACESSO À JUSTIÇA E JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E DANO PROCESSUAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO

Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação”.

Resta claro que muitos profissionais ainda aguardarão o entendimento de tribunais superiores para consolidar a interpretação majoritária dos termos das novas leis. O que podemos ter de certeza é do aumento da cautela e responsabilidade dos advogados trabalhistas no momento de ajuizar uma ação.

A Reforma Trabalhista e os Novos Tipos de Contrato de Trabalho

Ainda trabalhando nas mudanças trazidas pela Lei nº 13.467, que altera a CLT e que entrou em vigor no último dia 11, trataremos sobre mais um ponto muito importante, a criação e regularização de novos tipos de contrato de trabalho.

A Doutrina Trabalhista entende que existem diversas modalidades de contrato de trabalho, classificados quanto à sua duração (por tempo determinado ou indeterminado); quanto à qualidade do trabalho (manual, intelectual ou técnico); quanto à finalidade (industrial, comercial, agrícola, doméstico ou marítimo); quanto aos sujeitos da relação (individual ou coletivo); quanto ao lugar do trabalho (em domicílio, a distância ou em local designado pelo empregador); quanto ao modo de remuneração (com salário fixo ou variável); quanto a forma (verbal ou por escrito); e, por fim, quanto à manifestação de vontade (tácito ou expresso).

A CLT de 1943 trazia como regra geral o contrato por prazo indeterminado, que é aquele em que se contrata alguém sem data previamente determinada para o fim do contrato. Além dele, a CLT também previa a possibilidade do contrato por tempo determinado, no qual não bastava que as partes prefixassem uma limitação de tempo, o contrato deveria corresponder a uma das situações objetivas expressamente previstas pelo legislador. As espécies desse tipo de contrato de trabalho eram: por obra certa, de safra, de experiência, a prazo certo, de técnico estrangeiro, de atleta profissional, de artistas e de aprendizagem.

Estagiários, trabalhadores autônomos, eventuais, temporários e avulsos, segundo a CLT de 1943, eram contratados sem vínculo empregatício.

A Lei nº 13.467/17, então, criou novos modelos de contrato de trabalho, como o de teletrabalho ou home office, o de trabalho intermitente, o de profissional autônomo exclusivo e o contrato de trabalho de 12 x 36 horas.

Os artigos 75-A a 75-E da nova Lei preveem o teletrabalho como aquela prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que não se constituam como trabalho externo. A prestação de serviços nessa modalidade deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado, ficando aberta a possibilidade de alteração do contrato presencial para o teletrabalho, desde que haja acordo entre as partes.

Já o contrato de trabalho intermitente, que não tem previsão legal na CLT de 43, vem previsto no artigo 452-A e deve ser celebrado por escrito contendo especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. Trata-se daquela prestação de serviços, com subordinação, que não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes. Além disso, a oferta do trabalho deve ser apresentada pelo empregador ao menos três dias antes do início do contrato. Já o empregado terá um dia útil para responder se aceita ou não a proposta.

O profissional autônomo exclusivo é uma das novidades mais questionadas na Nova CLT, pois é a forma de trabalho com mais semelhanças com a relação típica de emprego. O artigo 3° da CLT (não alterado na reforma) define como requisitos para um profissional ser considerado empregado: a habitualidade, subordinação e salário. Embora não esteja elencada entre os requisitos, a “exclusividade” do profissional também era uma das evidências aceitas pela Justiça como comprovação do vínculo empregatício. Com a reforma, as empresas podem contratar autônomos e, ainda que haja relação de exclusividade e continuidade, não precisará ocorrer a assinatura da Carteira de Trabalho, ficando assim desassistidos dos direitos previstos no artigo 7º da Constituição Federal. Críticos da reforma dizem que a regra acaba por facilitar a contratação de trabalhadores, sejam eles pessoa jurídicas ou físicas, sem carteira assinada. Agora o elemento “exclusividade” perderá força na hora da comprovação do vínculo empregatício judicialmente, de forma que outros critérios deverão ser usados, como a subordinação.

Por fim, a CLT de 1943, permite a jornada parcial de 25 horas semanais, sem previsão de horas extras. Com a legalização da jornada de 12 por 36 horas, que na CLT de 43 só é possível mediante convenção coletiva, e com base no que dispõe o artigo 59-A, passou a ser facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.

Um dos objetivos da Lei com as inovações explicadas resumidamente acima foi o de diminuir a informalidade no mercado de trabalho, permitindo que os prestadores de serviços antes não regulados pela CLT passem a ter acesso aos direitos trabalhistas e previdenciários.

Por outro lado, não sabemos se essas novas relações de trabalho serão entendidas e interpretadas pelo poder judiciário da mesma forma, pois já surgiram teses e argumentos que defendem que esses novos contratos visam diminuir os direitos conquistados pelos trabalhadores e gerar insegurança jurídica.

Inclusive, nos dias 09 e 10 de outubro, aconteceu um evento na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, onde foram publicados entendimentos sobre a reforma trabalhista por grupos de trabalho compostos por operadores do direito do trabalho (juízes, advogados e juristas), que quanto as novas formas de contratos de trabalho, expuseram, dentre outras orientações, por exemplo:

Sobre a jornada de 12×36 entenderam que é inconstitucional por ofender o artigo 7º, XXII, da Constituição Federal e que é essencial para a sua validade a previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, nos termos do mesmo artigo.
Sobre o trabalhador autônomo exclusivo entenderam que o art. 442-B da CLT deve ser interpretado conforme a Constituição Federal para afastar a caracterização do trabalho autônomo sempre que o trabalhador, não organizando a própria atividade, tenha seu labor utilizado na estrutura do empreendimento e integrado à sua dinâmica.
A respeito do teletrabalho entendem que o contrato de trabalho deve dispor sobre a estrutura e a forma de reembolso de despesas do teletrabalho, não podendo transferir ao empregado seus custos. Entendem ainda que são devidas horas extras em regime de teletrabalho, assegurado em qualquer caso o direito ao repouso semanal remunerado. E que a mera subscrição de termo de responsabilidade em que se o trabalhador se comprometa a seguir as instruções fornecidas pelo empregador não o exime de eventual responsabilidade.
Por fim, sobre o regime de trabalho intermitente entendem ser inconstitucional por violação do art. 7º, I e VII da Constituição Da República e por afrontar o direito fundamental do trabalhador aos limites de duração do trabalho, ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas, e que a proteção jurídica do salário mínimo, consagrada no art. 7º, VII, da Constituição Da República, alcança os trabalhadores em regime de trabalho intermitente.

De qualquer forma, orientamos que cada empresa faça um levantamento das relações profissionais que travam com seus colaboradores e levantem suas dificuldades, necessidades e regras para que seja possível analisar, no caso concreto, a adequação dos novos modelos contratuais de acordo com a sua realidade e práticas de gestão empresarial, evitando assim o mal uso de novos modelos contratuais e mitigando os riscos de futuros questionamentos judiciais.